IL VICE PRETORE
Letti gli atti del procedimento penale r.g. n. 30041/1998, r.g.n.r.
n. 402/1994 a carico di Franceschetti Mario, trasmessi a questo
ufficio per un nuovo giudizio dopo la pronuncia della Corte di
cassazione, sezione seconda penale, resa in camera di consiglio con
sentenza n. 6498 con cui annullava con rinvio l'impugnata sentenza n.
39 del 17 febbraio 1997 del pretore di Fabriano, pronuncia la
seguente ordinanza;
Premesso:
che il Franceschetti veniva tratto a giudizio per il reato di cui
agli artt. 61 n. 11 e 646 ult. comma c.p., poiche', abusando della
sua qualita' di collaboratore-rappresentante della ditta Nuovo
Argento si appropriava del campionario in argento, costituito da sei
portafoto, otto bomboniere e quattro articoli da regalo appartenente
alla predetta Nuova Argento, alla quale ometteva di restituirlo
all'interruzione del rapporto di collaborazione;
che in data 1 gennaio 1996 veniva rimessa la querela con
accettazione della stessa in data 9 luglio 1996 e che il pretore di
Fabriano emetteva sentenza di non doversi procedere per estinzione
del reato, ritenendo non applicarsi l'aggravante di cui all'art. 61
n. 11 c.p.;
che, a seguito di impugnazione del sostituto procuratore generale
presso la Corte di appello di Ancona, la Corte di cassazione riteneva
fondato l'assunto del ricorrente con la conseguenza che il reato era
procedibile d'ufficio ai sensi degli artt. 646 c.p. e 61 n. 11 c.p.,
e che quindi il pretore non avrebbe dovuto emettere l'impugnata
sentenza di procedibilita' nei confronti dell'imputato in ordine al
reato di appropriazione indebita semplice, cosi' erroneamente
qualificato il fatto, essendo il reato estinto a seguito di
remissione di querela;
che tuttavia questo v. pretore, tanto premesso, ritiene rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 646, ultimo comma c.p. o puramente e
semplicemente ovvero, nel caso in cui la Corte costituzionale ritenga
non fondato il dubbio di costituzionalita' cosi' come appena
prospettato dell'art. 646, ultimo comma c.p., limitatamente
all'omessa previsione del giudizio di equivalenza o prevalenza delle
circostanze attenuanti rispetto all'aggravante di cui all'art. 61,
n.11 c.p. ai fini di escludere la procedibilita' d'ufficio.
In punto di rilevanza sul presente procedimento, va osservato che
l'applicazione o meno della norma di cui sopra risulta decisiva, in
quanto nel caso di totale abrogazione dell'ultimo comma dell'art.
646 c.p., per incostituzionalita', al pretore, salvo il caso di
assoluzione nel merito, che allo stato non risulta in alcun modo
dagli atti e che comunque appartiene ad una fase successiva di
decisione la quale presuppone l'aver risolto in un senso o nell'altro
la prospettata questione, non rimarrebbe che dichiarare l'estinzione
del reato. Nel caso di incostituzionalita' solo parziale, cosi' come
subordinatamente prospettato, va osservato che la merce oggetto del
contestato reato appare di valore modesto e d'altro canto l'imputato
ha solo un lieve precedente, risalente al 1988, per emissione di
assegni a vuoto (lire centomila di multa irrogate) e pertanto ben
difficilmente potrebbe in ipotesi negarsi la concedibilita' delle
circostanze attenuanti generiche con giudizio quantomeno di
equivalenza sull'aggravante contestata.
Venendo ora ad esaminare nello specifico le due distinte questioni
di legittimita' costituzionale, va osservato in ordine alla prima che
costituisce insegnamento piu' volte ribadito dalla stessa Corte che
il legislatore, nel prevedere la perseguibilita' o meno a querela di
una faffispecie di reato, svolge una valutazione che appartiene
all'ambito che gli e' proprio e che pertanto non puo' formare oggetto
di censura: in maniera non dissimile e' stato argomentato quando la
perseguibilita' o meno e' legata alla sussistenza di un'aggravante,
posto che numerose sono le ipotesi normativamente previste in cui la
perseguibilita' d'ufficio e' collegata proprio alla sussistenza di
un'aggravante. Tuttavia e' stato sempre sottolineato il limite a tale
discrezionalita' del legislatore, che e' quello della ragionevolezza.
Orbene, non appare in alcun modo ragionevole il privilegiare
solamente il rapporto fiduciario a tutela del quale e' posto l'art.
61 n. 11 c.p., rispetto a tutte le altre situazioni che possono
costituire aggravante e che non hanno lo stesso trattamento
normativo. Ad esempio, il danno patrimoniale di rilevante entita' di
cui all'art. 61 n. 7) puo' provocare un grave allarme sociale,
quando le persone offese siano numerose o quando la persona offesa,
benche' unica, rivesta una particolare qualita', tale che il danno
nascente da reato possa ripercuotersi in una vasta sfera di soggetti
(come nel caso che l'approprizione indebita, di rilevante entita',
sia in danno di un istituto bancario). Ma anche per le altre
aggravanti si potrebbero fare esempi di disvalore del fatto, i quali
non meriterebbero in alcun modo di essere pretermessi rispetto
all'aggravante di cui all'art. 61, n. 11 c.p..
Se poi si volesse porre l'accento sul particolare collegamento tra
il tipo di reato e l'aggravante privilegiata (appropriazione
indebita-rapporto fiduciario), va osservato che l'ambito dei casi
concreti entro il quale puo' sempre ritenersi sussistente la predetta
aggravante e' eccessivamente eterogeneo, di talche' il rapporto preso
in esame dall'aggravante stessa ha una valenza del tutto generica ed
inidonea a fondare il collegamento ipotizzato.
In ogni caso, sarebbe razionale il prospettare una perseguibilita'
d'ufficio quando la particolare debolezza della persona offesa dal
reato farebbe logicamente presumere la possibilita' di pressioni in
relazione alla proposizione o la remissione della querela, ma
l'aggravante viene in rilievo anche se l'approfittamento del rapporto
avviene per quel soggetto in posizione piu' debole. Si pensi ad un
rapporto di lavoro di qualsiasi tipo e anche subordinato o di c.d.
parasubordinazione (com'e' nella fattispecie in esame) in cui il
reato sia commesso dal prestatore d'opera.
Circa la seconda questione, avanzata in via subordinata, questo
giudice prende le mosse dell'orientamento assolutamente dominante,
secondo il quale, qualora la perseguibilita' o meno d'ufficio dipenda
dalla sussistenza di un'aggravante, il giudice non puo' procedere al
giudizio di prevalenza o equivalenza di eventuali circostanze
attenuanti rispetto all'aggravante per escludere la procedibilita'.
Anche in questo caso, come in quello sopra esaminato, abbiamo una
circostanza che fa irragionevolmente aggio su altre, ma in questo
caso non sulle altre aggravanti bensi sulle attenuanti che potrebbero
essere oggetto del giudizio di comparizione.
Non sembra decisiva, sotto quest'ultimo profilo, la considerazione
che la condizione di procedibilita' attiene al rito, laddove il
giudizio di comparizione tra le circostanze attiene alla valutazione
del merito della fattispecie. Infatti, se la valutazione circa la
sussistenza o meno dell'aggravante, rilevante ai fini della
procedibilita', puo' appartenere a qualsiasi fase del procedimento
penale (ed essere sicuramente oggetto di valutazione gia' da parte
del p.m. che procede), non si vede perche' tale valutazione debbe
essere preclusa in relazione alla comparizione delle circostanze,
finalizzata a valutare se cio' abbia o meno incidenza sulla
procedibilita' d'ufficio.
D'altro canto, la circostanza del reato, per definizione, sussiste
sempre se ed in quanto esiste il reato stesso, e va valutata in
relazione ad esso, cosicche' non esiste mai una valutazione autonoma
della circostanza in se' e per se' considerata. Di conseguenza,
sarebbe artificioso il voler ipotizzare, strutturalmente, la
necessita' di tale autonoma valutazione in riferimento alla sola
questione di procedibilita'. Va osservato, in merito, che il
legislatore stesso si e' preoccupato di escludere il giudizio di
comparizione tra le circostanze proprio in relazione a cause dl
estinzione del reato (cfr. art. 4, d.P.R. 12 aprile 1990, n. 75)
laddove questo e' stato il suo preciso intento. Mentre, per
converso, e sempre in relazione ad una causa estintiva, la
comparizione e' stata ammessa esplicitamente dall'art. 157, comma 3,
c.p.
Cio' significa che, dal punto di vista teorico, comparizione tra le
circostanze e pronunce giurisdizionali a carattere preliminare, e non
di merito, sono perfettamente compatibili.
Pertanto, entrambe le questioni prospettate risultano attinenti ad
una violazione dell'art. 3 Cost., costituendo la normativa
denunciata, per le ragioni esposte, una violazione del principio dl
ragionevolezza e di uguaglianza, configurando la necessita' di una
sanzione penale rispetto ad ipotesi che ricevono un trattamento del
tutto sproporzionato rispetto al livello di disvalore obiettivamente
rinvenibile in esse nonche' comparabile con quello di altre
fattispecie.